‘영업’이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단됩니다(대법원 2012.07.26.선고 2012다27377 판결).

이러한 ‘영업양도’는 다양한 경제주체들이 다양한 목적으로 활용되고 있습니다. 영업양도를 통해 재산의 매각이든 구조조정을 위한 목적이든 영업양도는 지극히 정상적인 경제활동으로 매우 빈번히 일어납니다.

그러나 이러한 정상적인 영업양도가 아니라 영업 채무를 원래 회사에 남기면서 자신의 경영권을 행사할 수 있는 다른 회사로 자산을 양도하는 경우처럼 일종의 채무회피의 수단으로 영업양도가 악용되는 사례도 많이 발생합니다. 이처럼 부채를 기존 사업체에 남긴 채 영업양도가 이루어지는 경우에는 영업양도인의 영업상의 채권자는 불측의 손해를 볼 수도 있습니다.

영업양도인이 양도 후에도 재력이 남아 있는 경우에는 채무변제에 문제가 없을 것입니다.

문제는 영업양도 후에는 일반적으로 영업양도인에게 별다른 재산이 남아 있지 않고 영업양수인이 재력이 있는 경우일 것입니다. 이때 자발적으로 영업양도인과 영업양수인이 계약을 통해 채무인수를 하였다면 이에 대하여 채권자가 승낙(민법 제454조 제1항)하면 채무변제의 문제가 해결될 것이지만, 채무인수 계약이 없고 재산은 영업양수인에게 만 있는 경우가 문제가 될 것입니다.

그런데 만약 영업양도인과 영업양수인 사이에 채무인수의 합의가 없더라도, ① 상법은 영업양도 거래로 인한 채권자를 보호하기 위하여 영업양수인이 영업양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업양도인의 채무에 대하여 영업양수인도 변제할 책임이 있도록 규정하고 있으며(상법 제42조 제1항), ② 위와 같이 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에도 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수한 것처럼 광고한 때에는 영업양수인도 변제할 책임이 있도록 하고 있습니다(상법 제44조).

따라서 상법은 위와 같은 경우 당사자 사이에 채무인수에 대한 합의가 없다고 하더라도 영업양도인의 채권자들은 원채무자인 영업양도인은 물론 영업양수인에게도 그 책임을 지워 채권자를 보호하고자 하는 것입니다. 이는 일종의 부진정연대책임을 지운 것입니다.