채무자의 채무불이행을 담보하기 위하여 채권발생 단계에서부터 담보를 확보하였다면 채무자가 변제를 하지 않는 경우에는 이러한 담보를 통해 채권을 회수할 수 있을 것입니다. 그러나 담보설정은 반드시 채권발생과 동시에 이루어질 필요가 없으므로 채권발생 후 또는 채무불이행 상황이 발생한 시점이라도 ‘담보’를 확보할 수 있는지를 검토하여 채무자로 부터 담보를 제공받도록 조치하여야 합니다.

채권발생 단계에서 살펴보았던 인적담보, 물적담보, 보증·보험 상품들을 중심으로 검토하여 채무불이행 이후에 설정이 가능한 담보들을 강구해야 합니다.

① 중첩적 채무인수

‘중첩적(병존적) 채무인수’라 함은 제3자가 기존의 채권관계에 새로운 채무자로 추가되어 기존의 채무자와 함께 동일내용의 채무를 부담하는 계약을 말합니다. 이 중첩적 채무인수가 행해지면, 기존의 채무자와 새로운 채무 인수인은 병존하여 채무를 부담하는 것으로 되고, 일방의 변제가 있다면 타방의 채무도 소멸합니다.

② 저당권·근저당권 설정

채권자(저당권자)가 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리를 ‘저당권’이라 합니다(민법 제356조).

저당권은 채권자가 채무자와 계속적인 거래관계에서 발생하는 장래에 확정될 미확정 채권에 대하여 채권 최고액을 설정해 놓고 그 한도금액 내에서 장래 확정될 채권을 담보하는 권리를 ‘근저당권’이라 합니다(민법 제357조).

채권자 입장에서는 저당권, 근저당권을 담보로 확보한다면 가장 좋은 채권회수 방법 중의 하나가 될 것입니다. 그러나 실무상 채무자가 채무를 불이행하는 경우에는 자력이 없는 경우가 많이 있고, 또한 채무자가 저당권을 설정할 수 있는 부동산이 있다고 하더라도 이미 다른 채권자들에 의한 선순위 권리자들이 있는 경우가 많이 있어 제대로 된 담보를 확보하기 어려울 수 있습니다.

③ 질권 설정

채권자와 질권 설정자간에 질권 설정계약을 체결하고 질권설정자로부터 담보의 목적물을 인도받아 변제가 완료될 때까지 유치함으로써 채무의 이행을 간접적으로 강제함 동시에, 채무자가 변제기에 변제되지 않는 경우에는 그 담보물건의 환가액에서 다른 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있는 담보설정입니다.

질권의 종류에는 카메라, 시계 등 동산을 담보목적물로 하는 ‘동산질권’과 채권·주식·예금 등 양도가 가능한 재산권을 담보로 하는 ‘권리질권’이 있습니다.

이때 주의할 사항은 담보목적물이 질권자로부터 점유이탈되면 질권 자체가 소멸하므로 채권자는 변제가 완료될 때까지 담보목적물을 반환해서는 아니됩니다.

④ 양도담보권 설정

채권담보의 목적으로 채권자와 담보제공자간에 담보제공자의 물건을 채권자에게 양도하고 채무자가 채무를 이행하지 않을 때에는 그 물건으로부터 채무변제를 받기로 하는 계약을 체결함으로써 ‘양도담보’가 성립합니다.

보통 양도담보설정계약서를 작성하여 공증을 하여 설정하며, 물건의 인도는 점유개정의 방법에 의해서 인도받는 경우가 대부분입니다. 여기서 ‘점유개정’이란 소유권은 채권자가 갖고 물건은 계속 양도담보 제공자가 점유하여 사용하는 것을 말합니다.

즉 양도담보는 채무자 소유 물건의 소유권을 채권자에게 이전하여 양도담보권을 설정하고, 물건은 채무자가 임차하여 사용하는 방법으로 합니다. 그러다 채무불이행시 채권자가 물건을 반환받아 매각하여 채권에 충당합니다.