■ 부동산의 경우 동산과 달리 이중매매를 하는 경우 부동산등기절차의 협력의무를 근거로 매도인이 매수인에 대하여 사무를 담당하는 자로보고 배임죄가 성립한다고 하고 있습니다.

즉 부동산 이중매매 또는 이중양도를 하는 경우 매도인의 등기절차 협력의무는 '타인의 사무'에 해당 된다고 보는 것입니다.

■ 형법 제355조(횡령, 배임)
① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

■ 판례를 보면, 부동산을 양도하기로 한 양도인의 이전등기의무는 그로써 자기의 재산처분을 완성케 하는 것이어서 본래 양도인 자신의 사무에 속하는 것이지만, 등기의무자인 양도인의 등기협력 없이는 양수인 앞으로의 소유권이전을 완성할 수 없기 때문에 이와 같은 협력의무로서의 성질을 중시하여 이점에서 그 등기의무를 양수인의 소유권취득을 위해 부담하는 타인의 사무에 속한다고 보는 것입니다.

따라서 양도인 이 계약금외에 중도금까지 수령한 정도의 단계에 이르른 경우라면 그 양도인의 등기협력의무는 양수인을 위하여 부담하는 타인의 사무라고볼 것이므로 이 경우 양도부동산을 제3자에게 이중매매하고 이전등기를 마친양도인의 행위는 임무에 위배한 것으로서 배임죄를 구성한다고 보고있습니다.(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도936 판결[배임] )

■ 판례 사례를 하나 살펴보면, 피고인이 피해자 공소외 1에게 이 사건 건물 중 103호를 매도한 후 계약금 및 중도금 합계 3,424만원을 수령한 다음 이 사건 건물 중 103호에 관한 양도담보계약을 체결하고 공소외 2에게 3,450만 원을 차용한 경우, 배임죄에 해당하고, 피고인의 배임행위로 인하여 입을 피해자 공소외 1의 손해액은 양도담보계약의 피담보채무 상당액인 3,450만 원으로 보아야 한다고 판결하였습니다. ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결[사기·배임미수] )

■ 그러나 판례는, 부동산을 이중으로 매도한 경우에 있어서도 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행한 경우에는 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다고 보고있습니다. (대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결[배임] )

이는 부동산을 매도한 후에 매수인 명의로 소유권이전등기가 완료되기 전에 동 부동산을 다른 사람에게 매도한 경우(이중매매의 경우)에는 매도인은 각 매수인에게 동 부동산에 대한 소유권을 이전해줄 의무가 있는 것이며 그 각 의무에 우열이 있는 것이 아니라고 보는 것입니다.

따라서 매도인이 어느 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하여서 그 매수인명의로 등기가 완료하면 특별한 사정이 없는한 타매수인에 대한 소유권이전의무는 이행불능이 되어 그 매수인에 대하여 매도인은 채무불이행의 책임을 지게 된다고 보기 때문입니다(대법원 1977. 10. 11. 선고 77도1116 판결[배임] )


■ 부동산의 경우는 동산의 거래 구조상 본질적 차이가 있다고 보는 것입니다.

그래서 부동산의 경우 동산과 달리 부동산등기절차의 고유한 특성을 매개로 타인의 재산 보호 내지 관리를 위한 협력의무의 존재를 인정하여 매도인이 매수인에 대하여 사무를 담당하는 자로 보고 배임죄 성립을 인정하고 있는 것입니다.

즉 부동산 이중매매 또는 이중양도는 원칙적으로 형사처벌 대상이 되는 것입니다.

이와 달리 동산의 경우에는 위와 같은 내용의 협력의무를 상정하기 어려워 동산매매의 경우에 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보는 것입니다.

▶▶ 이러한 부동산과 동산의 차이로 인하여 채권회수를 검토하는 채권자 입장에서는 형사범죄 성립에 대한 주의를 해야 합니다.