■ [사례]

A가 B와 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정하였습니다.

A는 B가 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 A 명의로 마쳐 두었습니다.

A는 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 B에게 전매이익금 반환을 거부하였습니다.

이러한 경우 횡령죄에 해당하는지 살펴보겠습니다.

■[해설]

만약 B가 토지의 매수 및 전매를 A에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니하였고, 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없으며, A는 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었던 경우라면, A는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않아 횡령죄가 성립하지 않습니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 [횡령]).

■ 동업을 하는 경우 동업계약의 성격에 따라 동업자가 동업재산을 임의처분하는 것이 횡령죄가 될 수도 있고, 횡령죄가 성립하지 않을 수도 있습니다.

따라서 동업계약을 할 때 동업약정의 내용이 공동사업의 내용, 권한의 내용, 재산처분에 있어 동업자의 동의 여부 등의 제대로 기재할 필요가 있습니다.

■ 만약 동업의 형식이 민법상 조합으로 볼 수 있다면 동업자의 동업재산 처분으로 얻은 대금을 임의소비하였다면 횡령죄에 해당합니다.

민법상 조합이라 함은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 것을 말합니다. 상호출자는 금전, 기타 재산, 노무로 할 수 있습니다.

◎ 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지입니다.

◎ 동업재산은 동업자의 합유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관중, 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없습니다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 [배임·폭행치사·횡령]).

◎ 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담합니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사기] ).

■ 만약 동업의 형식이 상법상 익명조합에 해당하는 경우에는 영업를 담당하는 자가 조합원이 출자한 재산을 임의 처분하여 소비하여도 횡령죄가 되지 않습니다.

상법상 익명조합이라 함은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배하는 약정을 말합니다. 이때 익명조합원이 출자한 금전, 기타 재산은 영업자의 재산으로 봅니다.

◎ 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없습니다( 대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결).

■ 동업관계가 민법상 조합에 해당하는지, 아니면 상법상 익명조합에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 해당 민법과 상법 규정을 기본으로 하여 종합적으로 판단해서 결정되어 집니다.

◎ 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 합니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 [횡령]).

▶▶ 일명 '동업'을 하는 경우 민법상 조합으로 할지, 상법상 익명조합으로 할지는 당사자들이 계약하기 나름입니다. 또 조합이나 익명조합과는 비슷하면서도 다른 법률관계를 계약하는 것이 가능합니다.

무엇보다 중요한 것은 당사자들이 어떠한 동업을 할 것인지, 당사자들 사이에 권리·의무를 어떻게 할 것인지, 대외적인 책임을 어떻게 정할 것인지 여부를 정하는 명백한 동업계약서를 작성하는 것이 향후 동업분쟁을 방지하고 동업정산을 제대로 하기 위한 기초라는 것입니다.

만약 동업을 하였지만 이러한 내용에 대하여 제대로 약정하지 않으면, 이를 민법상 조합으로 보아야 하는지, 상법상 익명조합으로 보아야 하는지가 문제가 되는 것입니다.

▶▶ '동업분쟁'으로 인하여 동업자들 상호간 고소·고발이 이루어지는 경우가 있습니다. 원칙적으로 민법상 조합으로 보는 동업관계에서 동업자가 자신의 동업지분을 임의처분하거나 동업재산을 임의처분하고 그 대금의 반환을 거부하면 횡령죄가 되는 것이 일반적입니다. ㅡ전용우 변호사ㅡ