영업을 준비하기 위해서 돈을 빌리는 경우에 이는 상행위에 해당할 수도 있지만, 상행위에 해당하지 않을 수도 있는 사례를 살펴보겠습니다.


■■[사례]

A는 B와 함께 시각장애인용 인도블록을 제조하는 공장을 운영하기로 하였습니다.

A는 C에게서 사업자금을 차용하고 금전차용증서를 작성하였습니다.

그 이후 A는 시각장애인용 점자블록 제조 등을 목적으로 하는 D주식회사를 설립하여 대표이사로 취임하였습니다.

이러한 경우 A가 C로부터 영업 준비를 위해 빌린 차용금에 대한 소멸시효는 어떻게 될까요.


■■[해설]

영업을 준비하는 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제가 되어야 합니다.

어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없습니다.

여기에 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없습니다.

회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는 그것이 설립중 회사의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 개인의 상행위가 되어 상법 규정이 적용된다고 볼 수는 없는 것입니다.

즉 A와 A가 대표이사로 있는 D회사는 별개의 인격으로 봅니다.

따라서 A는 직접 자신의 명의로 시각장애인용 인도블록 제조 공장이나 그에 관한 사업을 운영하기 위한 목적이 아니라 설립이 예정된 D회사의 사업과 관련하여 필요한 자금을 마련하기 위해서 C에게서 금원을 차용하였다고 볼 수 있습니다.

이러한 사정만으로는 A가 자기 명의로 시각장애인용 인도블록 사업을 하는 상인으로 볼 수 없으므로 D 회사의 행위가 아닌 A의 차용행위를 보조적 상행위로서 개업준비행위 등에 해당한다고 볼 수 없음에도, 이와 달리 A의 차용금채무가 상사채무로서 5년의 소멸시효가 적용된다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 하였습니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 [근저당권말소]).

따라라서 이 사건의 경우 A가 C에게 빌린 대여금의 소멸시효는 10년입니다.


소멸시효를 판단함은 생각보다 쉽지 않는 경우가 많이 있는데, 이 사건과 같이 영업준비를 위한 금전차용행위가 본인이 직접 상행위를 하기 위한 것이라면 5년의 상사소멸시효에 적용되지만, 회사를 설립하기 위한 금전차용행위라고 한다면 10년의 민사소멸시효에 적용됩니다.

ㅡ전용우 변호사ㅡ