공동근저당권이 설정된 목적부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우, 즉 공동근저당권자가 2번째 목적 부동산의 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 또 다시 배당을 받을 수 없다는 사례를 살펴보겠습니다.

■■[사례]

A는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 41억원을 우선변제받았습니다.

그 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차에서 A는 채권최고액 71억 5,000만원에서 변제받은 41억원을 공제하지 않고 또 다시 우선 배당받았습니다.

이로 인하여 후순위권자 B는 전혀 배당을 받지 못하였습니다.

B는 A를 상대로 이 사건 제2부동산에서 회생절차에서 우선변제받은 41억원은 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다며 부당이득반환청구 소송을 제기하였습니다.

■■[해설]

공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니합니다.

**민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)
① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

이러한 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용됩니다(대법원 2014.4.10.선고 2013다36040 판결).

그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다할 것입니다(대법원 2017. 12. 21.선고 2013다16992 전원합의체판결 [부당이득금반환]).

그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당합니다(대법원 2017. 9. 21.선고 2015다50637 판결).

위 사례에서 공동근저당권자A는 이 사건 제1부동산에서 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 제2부동산에서 공동저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없습니다.

따라서 이 사건 제1부동산에서 우선변제받은 41억원은 이 사건 제2부동산의 공매절차에서는 채권최고액 71억 5,000만원에서 공제한 범위 내에서만 배당을 받아야 합니다. 그럼에도 불구하고 공동근저당권A는 공제하지 않고 배당을 받아 부당이득을 한 것이므로 후순위채권자 B는 A로부터 부당이득한 금액을 반환받을 수 있습니다.


여러 부동산을 공동담보로 설정한 후 공동담보 부동산이 각각 경매가 진행이 되어 배당시기 다르게 된 이시배당의 경우에 있어서 공동근저당권자는 각 담보부동산의 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없으며, 만약 이렇게 배당이 된다면 배당이의 소송 또는 부당이득반환청구 소송으로 배당을 다투어야 합니다.

ㅡ전용우 변호사ㅡ