다른 부동산에 대하여 근저당권에 기한 채권을 가지고 있는 채무자가 있는 경우, 해당 채무자의 채권자는 근저당권부채권에 대하여 가압류 또는 압류를 할 수 있습니다. 그러나 이러한 경우에 근저당권부채권의 피담보채권의 실제 원인관계가 존재하지 않는 경우 채권압류는 무효라는 사례를 살펴보겠습니다.


■■[사례]

B는 2007. 10. 11. 강제집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 그 소유인 부동산에 관하여 채무자를 B, 근저당권자를 C로 하는 채권최고액 7,000만 원의 근저당권설정등기를 하였습니다.

C의 채권자인 A는 2007. 11. 7. 자신의 채무자 C에 대하여 소송을 제기하여 집행력 있는 화해권고결정에 따른 집행권원을 취득하였습니다.

그리고 A는 C의 B에 대한 이 사건 근저당권부 채권 중 69,899,972원에 관하여 채권압류 및 전부명령 결정을 받았습니다.

C의 근저당권에 대하여 채권압류 및 전부명령에 따라 근저당권설정등기에 부기등기가 되었습니다.

그러자 B와 C는 아무런 원인관계 없이 설정된 근저당권부 채권이라면서 A가 받은 채권압류 및 전부명령이 효력이 없다고 주장을 하고 있습니다.


■■[해설]

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권입니다(민법 제357조 제1항)

근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 합니다.

그리고 배당이의 소송에서 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있습니다(대법원 2009. 12. 24.선고 2009다72070 판결).

한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효가 됩니다(대법원 2004. 58. 28.선고 2003다70041 판결).

위 사례에서 B와 C는 아무런 원인관계 없이 설정된 근저당권이라면서 A가 받은 근저당권부 채권에 대한 채권압류 및 전부명령은 효력이 없다고 주장을 합니다.

이에 반해 A는 B와 C사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, A는 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당하므로, B는 A에 대하여 위 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수 없다고 주장하였습니다.

그러나 법원은 B는 이 사건 근저당권설정계약만을 체결하였을 뿐 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 없었다고 다투고 있으므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않는다면 채권압류명령은 무효라고 판단하였습니다.

그리고 그에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 A에게 있고, 그에 관한 A의 증명이 부족하다면 이 사건 압류는 무효가 된다고 판단하였습니다(대법원 2011. 4. 28.선고 2010다107408 판결 [배당이의]).


근저당권이 있는 채권의 압류에 있어서는 근저당권설정계약에 따라 실제 담보되는 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 채권압류의 효력이 있습니다. 결국 허위표시에 기한 근저당권에 대하여 제3자가 압류를 하는 경우 채권압류명령의 효력은 없습니다.

ㅡ전용우 변호사ㅡ