근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우,
근저당권자(채권자)와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서
근저당권의 효력이 미치는 범위는 어떻게 될까요?


원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것입니다.

따라서 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우에는, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다고 봅니다.

따라서 채무자 겸 근저당권설정자가 채권자에 대한 채권최고액을 초과한 채권 전액을 변제할 것을 조건으로 하여 근저당권설정등기를 말소 할 수 있는 것입니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 [근저당권설정등기말소])

이렇게 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없는 것입니다.

또한 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 할 이유도 없는 것입니다.

결국 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것입니다.

근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제 3 취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것입니다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 [가등기말소등기] ).


근저당권자(채권자)와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력은 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미치기 때문에 전액 변제를 받아 채권회수를 하고 근저당권말소등기를 해주어야 할 것입니다.

ㅡ전용우 변호사ㅡ