건축도급에서 수급인이 공사대금에 관한 채권을 담보하기 위하여 도급인에게 해당 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다는 점을 살펴보겠습니다.

민법 제666조는 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권을 규정하고 있습니다.

● 민법 제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권)
부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

이는 부동산 공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있습니다.

그러나 수급인이 저당권의 설정을 청구하는 것 만으로 곧 저당권이 성립하는 것은 아니고, 도급인이 이에 응하여 승낙을 하고 나아가 그 등기를 함으로써 비로소 저당권이 성립합니다.

저당권의 피담보채권은 수급인의 공사대금 즉 도급계약의 보수에 대한 채권이기 때문에, 도급계약이 성립하면 목적물이 완성되지 않더라도 언제든지 저당권의 설정을 청구할 수 있습니다.

현실적으로는 도급계약 당시 근저당권설정에 대한 계약 조항을 추가해 놓는 것도 좋을 것 같습니다.


다만, 현실적으로 저당권설정청구권이 실효성이 있는 제도인지는 의문이 있는 것이 사실이고, 오히려 수급인이 유치권을 행사하는 것이 더 적절할 경우도 있을 것입니다.

● 민법 제320조(유치권의 내용)
① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.
② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.
저당권설정청구권의 문제는 ① 우선 도급인 앞으로 건물의 보존등기가 이루어져야 하는 점, ② 도급인이 이에 응해서 등기를 마쳐 주어야 한다는 점, ③ 저당권을 실행하는 경우 건물에만 진행하게 되어 경락인이 건물 만을 취득하게 되어 저당권 실행이 곤라한 점이 있습니다.

그러나 분명 해당 부동산에 저당권을 먼저 설정할 수 있다면 채권회수에 있어 보다 쉽고 간편하고 안전한 수단이 될 수 있으니 잘 활용해야 할 것입니다.


건축공사에서 공사대금을 받지 못하는 문제는 수급인의 입장에서는 매우 심각한 문제입니다. 사업상 리스크를 줄일 수 있도록 공사대금 채권 회수 문제를 처음부터 검토하여 대응하는데 있어 '저당권설정청구권'도 도움이 될 수 있는 제도는 분명합니다.

ㅡ전용우 변호사ㅡ