사실혼 관계에 있는 A와 B사이에 부동산 증여를 약속하는 서면을 작성한 후 이에 대한 증여 등기가 이루어지지 않은 상태에서 해당 부동산을 가지고 담보 대출을 받은 경우 법적으로 어떠한 문제가 있는지 살펴보겠습니다.

■■사례■■

목장을 소유한 A는 B에게 목장용지 중 1/2 지분을 B에게 증여한다는 서면을 작성하였습니다.

그 후 A는 금융기관에서 4,000만원을 대출받으면서 목장용지에 금융기관 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 하였습니다.

그래서 B에게 증여하기로 한 목자용지의 1/2 지분도 근저당권설정이 되었습니다.

이에 B는 A를 1/2 지분을 담보로 제공하여 대출금의 1/2에 해당하는 2,000만원의 재산상 이익을 취득하고 재산상 손해를 입혔다고 하여 배임죄로 고소를 하였습니다.

■■해설■■

예를들어 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에서 부동산을 이중양도하는 행위를 하는 경우 배임죄가 성립합니다.

중도금 지급이 이루어진 단계에서는 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그 때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보고 있습니다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도 4027 전원합의체 판결 참조).

그렇다면 이 사건과 같은 서면에 의한 부동산 증여계약에서도 위와 같은 법리가 적용되는지가 쟁점입니다.

이에 대해 대법원은 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없으며 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다고 판단하였습니다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결 [배임]).

● 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(적극)

위 사건에서 2심은 이 사건 증여계약에 따라 A가 B에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었더라도 이는 B의 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이라며 무죄를 선고하였습니다.

그러나 대법원은 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 ‘타인의 사무'를 처리하는 자에 해야 배임죄에 해당한다고 판결한 것입니다.


그러나 위 사건과 달리 만약 서면이 아니라 '구두'로 부동산 증여를 약속한 경우에는 언제든지 증여계약을 해지 할 수 있기 때문에 배임죄가 될 수 없습니다.

● 민법 제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제)
증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.

부동산 증여를 약속받은 경우 구두로 하였는지, 서면으로 하였는지에 따라 법적 지위가 달라질 수 있으니 가급적 정확히 서면으로 증여계약을 체결하여야 할 것입니다. 또한 부동산 증여 후 처분을 하는 경우에도 배임죄로 처벌되기 위해서는 서면으로 한 증여계약에서만 성립합니다.

배임죄가 성립하는 경우와 성립하지 않는 경우에 대한 판례를 살펴보면 정말 헷갈리는 것이 사실입니다. 현재 부동산을 이중양도하는 경우, 채권을 이중양도하는 경우하는 경우에는 배임죄가 성립하고, 동산을 이중양도하는 경우, 부동산을 대물변제예약하고 제3자에게 처분한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 판례는 보고 있습니다.

ㅡ전용우 변호사ㅡ