민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 이러한 적용은 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것입니다.

■■사례■■

A는 자신의 아파트와 부천시 소재 토지를 공동담보로 하여 돈을 빌렸습니다.

B는 위 부동산들을 공동담보로 하여 채권최고액 3억 6,000만원의 제3순위 근저당권설정등기를 하였습니다.

C도 위 부동산들을 공동담보로 하여 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 하였습니다.

B는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 원금 부분에 충당하였습니다.

그 이후 아파트에 대한 임의경매절차가 있었고 그 배당절차에서 법원은 B에 대하여 받지 못한 이자 채권액 1억 3,500만원을, C에게는 1억원을 배당하는 배당표가 작성되었습니다.

이에 C는 배당이의소를 제기하였습니다.


■■해설■■

저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리입니다.

따라서 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력입니다.

이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것입니다.

근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없습니다.

이 경우 근저당권의 우선변제권?은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것입니다.

따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과입니다.

그리고 민법은 공동저당에서 동시배당과 이시배당에 대하여 다음과 같이 규정을 하고 있습니다.

● 민법 제368조 (공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)
① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고 있습니다.

민법 제359조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바? 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있습니다.

● 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 보아야 하며, 이와 달리 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받고 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 된다면 이는 민법 제368조의 취지를 몰각하는 것이라고 판단하였습니다(대법원 2006. 10. 27.선고 2005다14502판결 [배당이의])

■ 위 사례에서도 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 B가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 B로서는 이 사건 아파트에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없는 것입니다. 이에 따라 C의 배당이의 소송에 따라 배당표를 다시 작성하여야 할 것입니다.


공동저당에 있어 동시배당과 이시배당의 경우 선순위근저당권자와 후순위근저당권자, 일반 채권자 사이의 권리관계를 파악하여 적절히 배당이 이루어지 지는지를 잘 파악해야 합니다.

ㅡ전용우 변호사ㅡ