근저당권설정등기의 피담보채무가 변제로 소멸된 경우근저당권이 효력이 상실하게 됩니다. 그런데 당사자들이 이렇게 무효가 된 근저당권설정등기를 유용하기로 합의가 경우 등기의 효력에 대하여 살펴보겠습니다.

■■사례■■

1. 토지 1,2 소유자인 A는 2005. 12. 23. 농협에 1,2토지를 공동담보로 하여 채권최고액 490,000,000원의 근저당권설정등기를 경료해 주고 대출을 받았습니다.

2. 1토지에는 농협보다 후순위 근저당권 B가 있었는데 2006. 8. 18. 부동산임의경매를 신청하였습니다.

3. 이 경매절차에서 A의 채권자 농협은 채권신고를 하여 피담보채권액 전액을 배당받았으나, 1토지는 경매절차에 있어서 근저당권설정등기가 말소되었으나, 2토지는 경매목적물이 아니어서 근저당권설정등기가 말소되지 않았습니다.

4. C는 2007. 1. 22.자로 1,2토지에 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권 가등기를 경료하면서 담보로 제공받았습니다.

5. 농협은 2007. 10. 31. 기존 2토지 근저당권설정등기에 기초하여 A에게 80,000,000원을 대출하였습니다.

6. 위 A의 대출금은 2011. 3. 25. 채무자가 아닌 D가 모두 상환하고, 2토지 근저당권설정등기를 주등기하여 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기가 D 앞으로 마쳐졌습니다.

7. 가등기권자C와 A의 근저당권을 이전받은 D 사이에 우열관계가 문제가 되었습니다.

■■해설■■

가등기권자C는 “이 사건 경매절차에서 2토지 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 2토지 근저당권설정등기는 무효임에도 이를 유용하여 D 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다. 이 사건 각 토지의 담보가등기권자인 C는 물권적 권리의 성질을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.”고 주장하였습니다.

이에 대하여 D는 “이 사건 근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 1토지에 대하여 경매신청을 한 이 사안에 있어서는 경매목적물이 아닌 이 사건 2토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 이 사건 2토지의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다. 그리고 가등기권자에 불과한 C는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리도 없다.”고 주장하였습니다.

그러나 이 사건의 경우 피담보채무는 모두 변제되었다고 할 것이고 그렇다면 2토지 근저당권의 피담보채무가 소멸되어 근저당권도 소멸되었다 할 것입니다.

●공동근저당권자가 일부의 근저당권을 실행하면 그 피담보채권은 확정되어 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 되고, 일부 근저당권의 실행 절차에서 경매대가로부터 확정된 피담보채권을 전부 변제 받으면 실행되지 않은 근저당권도 소멸하게 된다. 또한 근저당권자가 아닌 제3자가 경매신청을 한 경우에도 해당 근저당권 피담보채무는 임의경매절차에서 매각대금이 납부되면 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).

따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 소멸하여 무효가 되었고, 농협이 D에게 8,000만 원을 대출하면서 이 사건 근저당권설정등기를 유용하였다 할 것인데, 그 등기유용은 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 C에 대하여 효력이 없고, D도 이 사건 근저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기가 유효하다고 주장할 수 없다고 할 것입니다(대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등] )

●근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기다(대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결 [근저당권설정등기말소등기] ).

위 사례는 피담보채무가 모두 변제된 근저당권을 당사자들이 등기유용하는 것은 가능하지만, 등기유용 이전에 등기부상 이해관계자가 있는 경우에는 그 이해관계자에게는 등기유용이 가능하지 않다는 것입니다.

근저당권 등기유용은 당사자들 사이 뿐만 아니라 이 사건과 같이 제3자에게 근저당권 이전의 부기등기 형태로도 이루어 집니다.

실무에서 등기유용이 흔히 일어나는 경우가 많은바 이를 잘 검토하여 채권회수를 하시길 바랍니다.