채권자로서 채무자에게 받을 돈이 있는데도 불구하고 채무자가 다른 채권자에게 자신의 부동산에 근저당권을 설정해 준다면 '사해행위'가 되는 것이 원칙입니다.

그런데 공사대금을 받을 자에게 근저당권을 설정해 주는 경우 '사해행위'가 안되는 사례를 살펴보겠습니다.

■■사례■■

1. A는 2011년 건물주 B에 대하여 리모델링한 건물의 임차를 위해 돈을 지급하고 제대로 임차도 되지 않아 이 돈을 반환받아야 하는 채권자입니다.

2. B로부터 C는 해당 건물 리모델링 공사를 도급 받아 공사를 하였고, C는 D에게 일부 공사를 하도급 주었습니다.

3. C는 공사를 마쳤으나 공사대금 중 17억원을 받지 못하였고, 그로 인해 C는 D에게 하도급 공사대금을 지급하지 못하였습니다.

4. 건물주 B는 2012년 C와 D에게 해당 부동산에 채권최고액 17억원의 근저당권을 설정해 주었습니다.

5. 그 이후 해당 부동산이 경매가 되었고 A는 배당절차에서 C와 D가 근저당권자로 배당을 받은 금액은 사해행위에 해당되어 취소되어야 한다고 주장하면서 배당이의를 하였습니다.

6. 공사대금채무 담보 목적을 위한 C와 D에게 공동 근저당권자 설정이 사해행위가 되는지가 쟁점이 되었습니다.

■■해설■■

위 사례에서 대법원은 C와 D의 공동 근저당권자 설정이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단 하였습니다.

건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 정당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않습니다.


수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산 공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고,

이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어,

신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다. (대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616,78623 판결 [사해행위취소·배당이의] )


민법 제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권)
부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.


그런데 본 사건에서 문제가 된 것은 '수급인' C가 아니라 하도급을 받은 '하수급인' D가 공동근저당권자로서 저당권을 설정하는 것이 가능한 것인지가 문제가 되었는데, 대법원은 문제가 없기 때문에 사해행위가 아니라고 판단하였습니다.

해당 근저당권의 피담보채권액은 C가 B에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고,

C와 D는 해당 건물에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이며,

공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 C이고, B와 C 및 D가 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 D에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것인바,

위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고 그 합의에 따라 A가 불리해지지도 않으므로, 위 근저당권은 도급인인 B가 민법 제666조에서 정한 수급인인 C의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였습니다. (대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결 [배당이의등] )


결국 대법원은 정확히 '수급인'의 근저당권설정 청구는 아니지만, 수급인으로부터 하도급을 받은 '하수급인'을 보호해야 할 필요성과 이렇게 해석한다고 하여 다른 채권자를 해하게 되는 결과는 아니라는 관점에서 하도급인의 공사대금을 회수할 수 있도록 사해행위가 아니라고 판단한 것으로 보입니다.

공사대금을 받지 못한 수급인은 민법 제666조에 따라 공사한 건물에 저당권 설정을 청구하여 저당권설정을 해서 담보를 확보해야 합니다. 나아가 이러한 과정에서 일반적으로 수급인이 받아야 하는 공사대금을 부풀려 저당권을 설정하는 경우가 많은데 이렇게 한다면 오히려 사해행위가 될 가능성이 있다는 점을 염두에 두고 근저당권을 설정하면 좋겠습니다.