‘담보’라 함은 채무자의 채무불이행에 대비하여 채권자에게 채권회수를 위하여 제공되는 수단을 말하거나 장차 타인이 입게 될 수 있는 불이익에 대한 보전 수단을 말합니다.

‘물적담보’라 함은 재산에 대하여 담보를 설정하면 해당 담보의 경매 대금에서 일반채권자나 후순위 채권자보다 우선적으로 변제받을 수 있어 보다 안정적인 채권회수가 가능하며, ① (근)저당권, ② 유치권, ③ 질권, ④ 양도담보, ⑤ 가등기담보, ⑥ 소유권유보 등이 있습니다.

이러한 물적담보 중 가장 많이 이용되는 것이 저당권, 근저당권입니다.

채권자(저당권자)가 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리를 ‘저당권’이라 합니다(민법 제356조).

또 채권자가 채무자와 계속적인 거래관계에서 발생하는 장래에 확정될 미확정 채권에 대하여 채권 최고액을 설정해 놓고 그 한도금액 내에서 장래 확정될 채권을 담보하는 권리를 ‘근저당권’이라 합니다(민법 제357조).

이때 저당권에 의해 담보되는 채권을 ‘피담보채권’이라고 하며(예를 들어 대여금채권), 이러한 피담보채권을 가진 채권자를 ‘저당권자’라 하고(예를 들어 대여금채권을 가진 채권자), 그리고 피담보채권의 채무자를 ‘저당권설정자’라 합니다.

이렇게 채권자와 채무자가 저당권의 발생을 목적으로 하는 계약이 ‘저당권설정계약’ 입니다.

따라서 ‘근저당권’을 부동산에 설정하는 경우에는 근저당설정계약서나 부동산등기부 상에 채권최고액이 기재되며 그 채권 최고액 한도 내에서 장래 확정될 채권을 담보하여 우선변제 받을 수 있는 권리를 확보하게 됩니다.

반면 ‘저당권’을 부동산에 설정하는 경우에는 현재 확정된 채권액으로 기재가 되며 그 확정된 채권액에 대하여 담보물건 환가액에서 우선변제 받을 수 있는 권리를 확보하게 됩니다.

1. 우선변제권에 의한 채권회수

근저당권이 설정된 담보물건의 환가대금으로부터 근저당권자(채권자)의 채권은 우선적으로 변제를 받을 수 있습니다. 여기서 우선적으로 변제를 받는다는 것은 후순위자와 일반채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있다는 것을 말하는데 이를 ‘우선변제권’이라 합니다.

예를 들어 ① 근저당권이 2개 설정되어 있는 경우는 시간 순위 상 먼저 설정된 근저당권자는 후순위의 근저당권 설정자보다 우선하여 담보물건으로 변제를 받을 수 있습니다. ② 근저당권 설정 이전에 임차인이 전입신고와 입주를 하고 확정일자를 받는 경우 그 임차인이 선순위 권리자가 되고 근저당권자는 그 다음 순위의 채권자가 됩니다. ③ 만약 근저당권에 우선하여 다른 채권자가 담보물건에 가압류를 하였다면, 근저당권자는 가압류권자와 채권금액에 비례하여 안분하여 배분을 받게 되어 우선변제권이 없습니다.

이렇듯 근저당권자 우선변제권을 받기 위해서는 부동산의 권리관계를 먼저 잘 살펴서 근저당권을 설정하여야 제대로 된 우선변제권을 확보할 수 있습니다.

2. 경매청구권에 의한 채권회수

근저당권자(채권자)는 자신의 채권에 대한 채무자의 변제가 없는 경우에 근저당권이 설정된 물건에 대하여 ‘임의경매’를 신청하여 그 환가 대금에서 채권을 변제받을 수 있습니다(민법 제363조).

임의경매 신청은 판결문 등 집행권원이 없이도 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류만 있으면 가능합니다(민사집행법 제264조).

즉 채권증서와 근저당권 설정계약서, 부동산등기부 등본만 있으면 경매를 신청할 수 있습니다. 이렇게 근저당권을 설정한 채권자는 채권회수를 위해서 별도로 재판 등을 거쳐 확정판결문을 받을 필요가 없기 때문이 그 유용성이 있는 것입니다.

신속한 채권회수를 위해서는 가장 좋은 담보 방안이라고 할 수 있습니다.

3. 배당요구권에 의한 채권회수

근저당권자는 만약 근저당권이 설정된 물건에 대해서 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 진행되는 경우 법원에 그에 의한 환가대금에 대한 배당신청을 하여 자신의 채권을 변제받을 권리를 가집니다(민사집행법 제88조, 제268조).

즉 근저당권자는 별도로 경매를 신청할 필요도 없이 다른 채권자의 경매절차에 편승하여 채권회수를 할 수 있는 것입니다.

■ 채권자는 권리를 확보하기 위하여 담보로 저당권, 근저당권설정을 하는 경우에도 어떻게 권리를 보장받을 수 있는지를 잘 살펴 채권회수를 하여야 합니다. 특히 우선변제권이라는 것이 무조건 우선변제를 받을 수 있다는 의미가 아니기 때문에, 나 보다 먼저 우선변제권이 있는 권리가 있는지를 잘 살펴 근저당권을 설정하여야 나중에 채권회수에 문제가 발생하지 않습니다.